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La República Dominicana, según algunos economistas, se encuentra entre los países que tienen la presión tributaria más baja de toda América y el Caribe. La misma ronda en un 14%, mientras que en la mayoría de los países de la región, en un 18%.

La devolución con observaciones, por parte del Presidente de la República al Congreso Nacional, del nuevo Código Penal, merece varias consideraciones.

La sentencia 256-14, de fecha 4 de noviembre de 2014, dictada por el Tribunal Constitucional (TC), por medio de la cual sacó a la República Dominicana de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha dividido a los juristas nacionales y extranjeros en dos bandos: los que consideran correcta la decisión y los que repugnan de ella por entender que viola la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Y en uno u otro bando se atrincheran los que, sin ser abogados se interesan por el tema. Están conscientes de que se trata de un asunto que nos afecta a todos.

En esencia, el TC anuló el Instrumento de Aceptación de la Competencia de la CIDH, suscrita en 1999 por el doctor Leonel Fernández como presidente de la República, por no haber sido sancionada por el Congreso Nacional. El TC entiende que esa competencia genera obligaciones adicionales a las que produce la CADH, que sí fue ratificada por el Poder Legislativo. Y en virtud del artículo 117.4 de la Constitución vigente de entonces, que era la del 1994, se requería la participación del Congreso en la aceptación de semejante competencia.

Todos los que critican la sentencia fundamentan su criterio en el artículo 62 de la CADH. Dice: “1. Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención.

“2. La declaración puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condición de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos. Deberá ser presentada al Secretario General de la Organización, quien transmitirá copias de la misma a los otros Estados miembros de la Organización y al Secretario de la Corte.

“3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre que los Estados partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convención especial.”

Y la pregunta capital que debemos hacernos para tomar partido con conocimiento de causa es: ¿Está la CADH por debajo, a la par o por encima de la Constitución dominicana? La Respuesta no es pacífica.

Somos de la opinión de que la CADH no está ni por debajo ni por encima de la Carta Magna. Está integrada a ella, en virtud del Bloque de la Constitucionalidad. En materia de derechos humanos, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona, sean de la Ley Sustantiva o de la CADH, por el principio pro homine.

Pero ese principio no autoriza a violar el otro principio de la separación de las funciones de los poderes públicos, ni el rol que debe jugar el Congreso Nacional.

La consagración del “derecho a la vida desde la concepción”, tal como figura en el artículo 37 constitucional, provocó ásperas confrontaciones teóricas. Se recuerdan las amplias y coordinadas acciones y los ingentes esfuerzos que profesionales de la salud, así como de otros sectores nacionales realizaron para tratar de impedir la consagración constitucional de este derecho fundamental.

 Como se recordará, se hizo hincapié en la probable responsabilidad civil y penal de los médicos que se vieren obligados a practicar abortos, alegatos que no se quedaron en la etapa de discusión del proyecto de reforma constitucional sino que, actualmente siguen siendo objeto de reiterada exposición, como ha podido apreciarse en las constantes y actuales confrontaciones con el recién observado código penal por parte del ejecutivo en los artículos que tipifican el aborto.

A nuestro entender existe cobertura constitucional y legal suficiente como para permitir el aborto terapéutico, si se acepta que en virtud de la integridad personal prevista por el artículo 42.3 de la Carta Magna: Nadie puede ser sometido, sin consentimiento previo, a experimentos y procedimientos que no se ajusten a las normas científicas y bioéticas internacionalmente reconocidas. 

Tampoco a exámenes o procedimientos médicos, excepto cuando se encuentre en peligro su vida. Indudablemente el aborto es un procedimiento al que se puede dar consentimiento previo y que puede colocar la vida del paciente en peligro. Por supuesto, se debería entender fácilmente que el aborto terapéutico está incluido dentro de los procedimientos médicos que pueden implementarse para evitar el peligro mortal, y más aún, que una ley al respecto es innecesaria, aun cuando queda fuera de discusión el hecho de que el aprobado código penal le da cobertura legal a la referida posibilidad, bajo la modalidad del estado de necesidad como un eximente de la responsabilidad penal.

De ahí que entendemos que la responsabilidad de los profesionales de la medicina es de medios, no de resultados, pues no es posible obligar al médico a “devolver” la salud sino a emplear su mejor conocimiento, equipos y entrenamiento para lograrlo, quedando entonces los médicos en el deber de impedir daños a la madre, derivados del embarazo. 

De hecho, en sus artículos 2 y 3, la Ley de Salud No. 42-01 convirtió la salud en un derecho fundamental que ha sido reconocido por el artículo 61 (numerales 1 y 2) de la Constitución, que obliga al Estado a proveer asistencia médica y hospitalaria gratuita a quienes lo soliciten. Debe entenderse, por tanto, que en caso de compromiso de su salud, la madre puede asistir a un hospital y debe recibir allí las atenciones diligentes, necesarias y suficientes como para evitar daños ulteriores, incluyendo el aborto como procedimiento médico, si se estima necesario para salvar la vida.

Restaría analizar el caso del aborto por causas jurídicas, esto es, por incesto o violación sexual. Rápidamente podrá observarse que se trata de situaciones excepcionales. No nos parece razonable crear un instrumento legal (que es, por definición, un instrumento de aplicación general) para que sea utilizado en casos de excepción. 

En efecto, si existiera una ley que permitiera el aborto por incesto o por violación sexual, habría que determinar si ese hecho penal ocurrió o no, y eso sólo puede hacerlo un juez cuando por obra de la prueba lícita, destruye la presunción de inocencia y esa decisión se convierte en definitiva. Pero si se dejara a la sola declaración de la madre informar al médico, entonces se trataría de un subterfugio para, simplemente consagrar por vía indirecta el aborto voluntario.

Asumiéndolo desde la óptica legal, el aborto se manifiesta en tres formas o sistemas, a saber:

•El sistema anglosajón, que se atiene a los derechos fundamentales de la mujer.

•El sistema islámico, que no acepta el aborto en ninguna forma dado que la ley (jurídica) es provista por un código religioso (o moral, el Corán).

•El modelo europeo-continental, que vincula el aborto con el derecho a la libertad de decisión de la mujer, en términos de derechos reproductivos.

Vale recordar también que los derechos no se tienen después del nacimiento, sino antes, tal como se desprende del artículo 715 del Código Civil, al disponer, en sentido general, que para heredar basta con estar concebido al momento de la apertura de la sucesión. No cabría esperar, por tanto, que sea posible heredar pero no se tengan otros derechos, particularmente el de la vida, cuyo respeto es lo que hace posible otros derechos. La conclusión necesaria es que el producto o feto sí tiene derechos, entre ellos el de la integridad personal.

Desde otra óptica, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con fuerza de ley y valor vinculante con rango constitucional, de conformidad con el denominado bloque de la constitucionalidad ha establecido por jurisprudencia constante de nuestra Suprema Corte de Justicia (y por la Resolución 1920/2003, del mismo órgano judicial), que prioriza los tratados internacionales sobre derechos humanos como equivalentes a las normas y preceptos constitucionales, esto así en los términos del artículo 74.3 de la constitución dominicana.

De igual manera, acuerdos y tratados internacionales suscritos por la República Dominicana dan mayor cobertura a dicha protección, al contemplar al feto como un sujeto de derecho en el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) celebrada en San José, Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de 1969 cuando dispone, y cito: Artículo 4. Derecho a la vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 

Suponiendo que se decidiera promover el aborto y aceptarlo libremente sin consecuencias legales, debería admitirse que no es posible consagrar las causales de incesto y violación en una ley sin comprometer el espíritu constitucional en los artículos precedentemente citados.

Recientemente el Poder Ejecutivo en una clara jugada política hizo observaciones al Código Penal, refiriéndose exclusivamente al articulado que prevé las regulaciones relativas al aborto, contenidas en los artículos 107, 108, 109 y 110 de la referida pieza legislativa.

Entendemos que se trató de una jugada maestra y reiteramos que política por parte del ejecutivo, al presentar unas observaciones ambiguas e imprecisas, limitándose a una serie de consideraciones generales, incluso impracticables al tenor de la constitución dominicana, y más aun sin presentar la redacción concreta de sus propuestas, dejando aparentemente a la discreción del congreso la posibilidad o no de ampliar la cobertura del aborto, pese a conocer el ejecutivo que la constitución, ni los tratados sobre derechos humanos, dan espacio a su despenalización, salvo el exclusivo caso del aborto terapéutico.

En esta oportunidad, luego de que una ley o código es aprobado por el congreso y remitido al ejecutivo para su promulgación, y este lo observa como es el caso ocurrente, el congreso podrá una vez apoderado de las observaciones en los términos de los artículos 101, 102 y 103 de la constitución, acogerlas con mayoría simple o rechazarla para lo que necesitara de mayoría calificada, y en el caso de no obtemperar en ninguno de los sentidos planteados y transcurridas dos legislaturas ordinarias sin respuesta, serán entonces acogidas automáticamente las observaciones del presidente.

Bajo este último supuesto de acoger las observaciones del presidente por inercia de las cámaras legislativas, se desprende que constitucionalmente el Poder Ejecutivo tiene la inequívoca obligación de plantear concretamente los puntos observados, no solamente motivaciones, sino además la redacción clara y precisa de su propuesta, cosa que no ha ocurrido con el Código Penal, donde solo vemos consideraciones generales e incluso al margen de las posibilidades constitucionales.

Asimismo consideramos erróneo, el que por experiencias pasadas con la anterior constitución y con este mismo código en el 2006, donde luego de ser observado cayó en un limbo jurídico, discutiéndose de nuevo en su totalidad, que hoy día se tenga la creencia de que constitucionalmente los legisladores tienen la capacidad de rediscutir el código observado en todo su contenido, y con ello volver sobre sus pasos en aquellos puntos sobre los cuales opera una especie de cosa juzgada, puntos no controvertidos, quedando los legisladores solo atados a los observaciones del ejecutivo, que precisamente es de lo que estarían apoderado, fuera de ahí reiteramos no pueden volver sobre sus pasos e imperio.

Para nosotros no se trata de aprobar o desaprobar el aborto, o de un problema ideológico, filosófico o religioso, estamos en presencia de un tema de configuración jurídica e institucional, con trabas constitucionales y convencionales, como ya hemos explicado en las reflexiones y consideraciones iniciales.

Estas reflexiones nos llevan a recomendarle al Presidente Medina, ante sus evidentes intenciones de despenalizar el aborto, primero a denunciar el tratado en lo referente a la protección de la vida, invalidando esas disposiciones, además de promover una modificación constitucional, con la consecuente dificultad de que al tratarse de un derecho fundamental se necesitara de un referendo aprobatorio en los términos delo artículo 272 de la constitución, habilitando así la posibilidad de discutir y consensuar una ley especial de aborto, como existe en varios países, donde sí se pueda válidamente incorporar otros supuestos conducentes a la despenalización del aborto bajo condiciones especiales, segundo apoderar posteriormente al Tribunal Constitucional, para que como último interprete de la constitución pueda armonizar los derechos fundamentales en posible conflictos, derecho a la vida versus dignidad humana, lo que parecería lo más factible o viable por el imperio que encarna el tribunal constitucional, fuera de estos supuestos y posibilidades cualquier discusión sobre el particular se inscribe en pasarle la pelota al congreso, para que este cargue con el costo político de tan conflictivo tema. 

Hablamos de costo político ante la abierta y palpable evidencia de que grupos de mucho arraigo religioso ya le han advertido al congreso, el que despenalizar el aborto le acarrearía la pérdida de votos en la próximas elecciones, además del contundente comunicado del episcopado y los anuncios y protestas anunciados por diversas entidades religiosas para los próximos días, un ambiente caldeado que ha llevado a los legisladores a lavarse las manos como Pilatos, pidiéndoles en otras palabras al ejecutivo que asuma su responsabilidad y mande al congreso una redacción alterna de cómo entiende el ejecutivo que deberán redactarse los artículos observados.

El presente artículo sobre la Corte Penal Internacional, analiza el derecho constitucional de la corte entendido como la base constitutiva de las obligaciones internacionales de los Estados Partes,  los principios generales del derecho penal e internacional  su fundamentación, las competencias, expone la indefinición del crimen de agresión conforme al estatutos de la CPI y el renovado compromiso de la comunidad internacional para establecer un orden de sanción a los crimines internacionales generalmente aceptado.

La formación de la Corte Penal Internacional es un avance para la justicia internacional,   procurando  la sanción a las personas que violen gravemente las leyes penales internacionales por ejemplo: Genocidio, Lesa Patria, Lesa Humanidad y  Agresión. 

El tratado constitutivo de Roma de 1998 crea la base internacional de las obligaciones de los Estados Partes, es la culminación de un proceso que inició con anterioridad su precedente constitucional codificador; es la  Asociación Internacional Penal que adoptó un proyecto de código de Represión Internacional en 1928. Este código, con precisiones normativas del delito internacional, los procedimientos, las sanciones, las excepciones de competencias, puede ser considerado como un  aporte al derecho constitucional de la corte. Pero sin duda la base multilateral que va creando las condiciones para su nacimiento, está en  las Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de febrero de 1946 y 95 (I) del 11 de diciembre de 1946. Además los cuatros convenios de Ginebra  del 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de guerra, permite el reconocimiento de crímenes internacionales.

La propia experiencia de las Naciones Unidas en la creación de tribunales especiales se considera una acción fallida, esto fue  debilitando el sistema de protección internacional, la década de los ochenta y los noventa fue tipificada  como  de   tribunales ad hoc en materia de derecho internacional penal.

El derecho constitucional de la Corte se expresa en la competencia de conformidad con el  Estatuto respecto de los siguientes crímenes: a) El crimen de genocidio, b) Los crímenes de lesa humanidad, c) Los crímenes de guerra y d) El crimen de agresión. La Corte ejercerá competencia respecto del crimen de agresión una vez que se apruebe una disposición de conformidad con los artículos 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo haría.

Parte de las normas contenidas en el artículo 5 del estatuto  de la CPI se consideran norma Jus Congens, de Derecho Internacional Público, se ha constituido en imperativa en materia de derechos humanos. Son normas oponibles a todos los Estados.

La Corte no sustituye los sistemas penales nacionales, más bien los complementa y suple el vacío jurídico que puede existir en los sistemas nacionales. La corte se crea con un carácter permanente, superando así a los anteriores tribunales como el Tribunal de Núremberg, el Tribunal para la ex Yugoslavia, conocidos también como tribunales ad hoc. 

El derecho Penal Internacional  se fundamenta en un conjunto de Principios como son: principio de admisibilidad, principio denominado de complementariedad, La obligación de cooperar,  principio de la irretroactividad y principio de la cosa juzgada.

El principio de admisibilidad está relacionado con la relevancia del crimen si entra dentro del ámbito de la competencia del Artículo 5 de la Corte. Ahora bien, cuando esa decisión sea adoptada por los Estados la Corte deberá examinar si se trata de un acto de Estado dirigido a proteger y a sustraer al individuo de la responsabilidad penal  por crímenes que son de la competencia de la Corte. 

La corte deberá examinar la substanciación del proceso de forma que sea independiente. La Corte deberá examinar la existencia un sistema jurídico que permite al Estado llevar hacia delante el proceso como ocurrió en la antigua Yugoslavia. 

El principio de complementariedad diseñado en el Estatuto procura una solución intermedia entre los sistemas jurídicos nacionales que deben suplir los medios y recursos cuando está siendo conocido un caso en la jurisdicción interna. El principio de complementariedad unirá esfuerzos para solucionar en las ausencias internas de norma de procedimiento internacional a seguir. Esbozado en su preámbulo, el sistema es recogido en varias disposiciones del Estatuto, en particular en los Artículos 17, 18 y 19, relativos a las cuestiones de admisibilidad, y en el artículo 20 referido al principio ne bis in ídem. 

El principio de complementariedad de la Corte Penal Internacional representa una innovación respecto de los tribunales ad hoc anteriores y una clara voluntad de la búsqueda funcional de los sistemas penales nacionales y el sistema penal internacional. Los legisladores de Roma propusieron en la conferencia mencionada el llamado principio de complementariedad. 

Es necesario establecer el principio de la Imprescriptibilidad de los crímenes de guerras y de los crímenes de lesa humanidad y asegurar su aplicación universal. Los Crímenes de guerra son tipificados a partir de la definición del Estatuto del Tribunal Militar de Núremberg del 8 de agosto de 1945.

Uno de los principios renovados en el estatuto de Roma y puesto de manifiesto es la obligación de cooperar por parte de los Estados miembros de la Corte. El análisis de la disposición ponen claro la exhortación que hace el Consejo de Seguridad en su Resolución 1593 cuando expresa: En el conflicto de Darfur los Estados no partes deben cooperar plenamente con la Corte y el fiscal prestando toda la asistencia necesaria, a fin de poner en marcha esta Resolución. Se insta a La Corte y a la Unión Africana a que examinen arreglos prácticos que faciliten la labor del fiscal y de la Corte, incluyendo la probabilidad de llevar actuaciones en la región. Llama la Resolución a que aliente también a la Corte a que, según corresponda y de conformidad con el estatuto de Roma, apoye la cooperación internacional con medidas nacionales destinadas a promover el imperio de la ley, proteger los derechos humanos y combatir la impunidad en Darfur. 

La obligación de cooperar es un principio universal en la carta de la ONU, siendo un pilar del derecho internacional que vincula a los Estados partes. 

El principio de la cosa juzgada se consagra en el artículo 18: Nadie ser Juzgado por un crimen por el cual ya fue juzgado. Otro tribunal no tendrá competencia para juzgar conforme al artículo 5 de los estatutos. No se procesará a nadie que haya sido juzgado en otro tribunal, a menos que el propósito no fuese sustraerlo de la competencia de la Corte por crímenes, o no fuese el resultado de una instrucción independiente. 

Fundamentado en los principios sustantivos del Derecho Internacional, el principio de imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad parece recobrar hoy inusitada vigencia en materia de normas imperativas y competencia ilimitada de los tribunales nacionales en materia de delitos internacionales penales. 

La parte que guarda relación con los principios generales del Derecho Penal dispone que cuando el derecho sea aplicado de conformidad con los estatutos, no habrá responsabilidad penal (Nullum Crimen Sine Lege). 

EL principio de la irretroactividad, expresa que no se podrá juzgar a una persona por actos cometidos antes de su entrada en vigor. La responsabilidad será penal e individual y no podrá incluir a los Estados, aunque sean  las personas naturales. Es necesario destacar que todo el que se asocie, intente, ordene o proponga la comisión de un crimen, o aquel que no prevenga, impida o facilite la comisión de un crimen incurre en responsabilidad penal internacional. 

Es obvio que donde los sistemas nacionales funcionen estaremos en presencia de un sistema penal capaz de juzgar a sus propios ciudadanos. No se requerirá la intervención de la Corte Internacional Penal, pero está claro que los Estados tienden a proteger sus nacionales y más cuando en las actuaciones derivadas de su conducta en acciones militares, por ejemplo, entran valoraciones más profundas en términos de las relaciones de pertenencia de valores socioculturales, tradición y lealtad. 

La Corte también tendrá competencia para conocer del crimen de agresión cuando este sea definido por la Asamblea de los Estados partes, según lo establecido en los artículos 5, 121 y 123 del Estatuto de Roma.

El crimen de agresión fue definido en la conferencia de Ratificación Kampala, sobre las Enmiendas de al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, pero su entrada en vigor esta previsto para el 201, según se cumpla el mandato sobre ratificaciones.

La existencia de la Corte de nuevo plantea ciertos retos, como por ejemplos quienes irían a cumplir las sanciones cuando se comprueben sus responsabilidades. De nuevo serán los ciudadanos de los Estados más vulnerados los que tendrán que cumplir con el mandato de la Corte mientras que los Estados poderosamente independiente puede articular su relaciones de poder con la corte a partir de unos condicionamientos que no son tan simple desde el campo de las relaciones internacionales entre los Estados y alcanzan un nivel mayor de complejidad. 

Una de las principales obligaciones derivadas del compromiso con la garantía y respeto de los derechos reconocidos en los instrumentos interamericanos, es la de ejecutar a nivel local las medidas que posibiliten la ejecución de las decisiones del sistema interamericano.

El artículo 2 de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos (CIDH) obliga a los Estados a adoptar aquellas medidas de carácter legislativo, judicial o administrativo que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos consagrados en dicha convención.

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