“EL CRITERIO DE OPORTUNIDAD: DIFICULTAD DE APLICACIÓN EN CASOS COMPLEJOS”

Jefry Sanchez 5 de agosto de 2024

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El Estado y los particulares son poseedores de bienes jurídicos, los cuales son protegidos por una obligada “tutela judicial”, a la que recurre el Estado cuando son lesionados bienes jurídicos públicos, de interés público o de interés general, y los particulares cuando son lesionados sus bienes jurídicos; nuestro pueblo en un ejercicio libre de democracia ha convenido en designar al ministerio público como defensor del “interés penal público” en representación de la sociedad (169 párrafo 1 CRD); a través de un mecanismo denominado “acción penal pública”; en ocasiones excepcionales, está facultado para defender interés civil público y/o de los particulares, mediante el ejercicio de la “acción civil (31 y 51 CPP)”. Cuando un bien jurídico de interés público o de interés general es lesionado, se activa para el ministerio público el denominado “derecho de acción”, que le permite acudir en condición de parte ante los órganos jurisdiccionales en procura de obtener un pronunciamiento judicial sobre una determinada pretensión; durante el ejercicio de esa garantía fundamental podrían afectarse intereses jurídicos ajenos, es por ello que a ese derecho de acción se le opone el “supersagrado derecho de defensa”.

La indistinción entre acción penal y hecho punible presente en el artículo 370.6 CPP es una de las dificultades que se ventilan en las discusiones sobre la aplicación del criterio de oportunidad en casos complejos (COC), pues, deliberadamente, eludimos diferenciar acción penal pública, bien jurídico público e interés público, lo cual es imprescindible para determinar cuál de estos entes conceptuales tiene capacidad de lesividad como consecuencia del acto infraccional acaecido; de los tres, el único con plena capacidad de lesividad es el bien jurídico público que compromete y atrae la atención del interés público que podría resultar perjudicado, si no se diligencia la tutela oportuna del bien jurídico a través del ejercicio de la acción penal pública; visto así, la lesividad nunca alcanza al concepto de acción, ya que ésta no tiene categoría de bien jurídico, ni es un bien subjetivo de aspiración colectiva como lo es el interés público, es simplemente una herramienta usada para la consecución de un fin determinado como es la protección del bien jurídico público o de carácter público y la defensa del interés público; la acción penal es una construcción lógica inmutable de perenne mismidad conceptual.

La acción penal no es ni leve ni grave; es un concepto inmóvil, de reputación licita, sin capacidad de mimetización; toda vez que no puede producir cambios de carácter desvalorado en el mundo exterior de consecuencias reprochables; por lo tanto, no puede contrastarse con el hecho punible, que si puede producir cambios de carácter desvalorado en el mundo exterior, tiene capacidad de lesionar o poner en peligro bienes jurídicos y consecuencias reprochable; pues son entidades jurídicas diferentes; la operación confrontativa seria racionalmente válida si se realizara entre entidades similares o de la misma naturaleza -hechos con hechos-. El juez no puede sucumbir ante las irracionalidades inconscientes del legislador, su función es corregirlas o enmendarlas.

Mucho se ha hablado, en estos últimos días, de la figura jurídica denominada criterio de oportunidad de la acción publica; es preciso comenzar haciendo un intento por construir y, al mismo tiempo, deconstruir el concepto de tal manera que su definición sea semánticamente entendible o digerible por la comunidad jurídica y por la sociedad en general; de ahí que podemos definir ese instituto jurídico como la facultad legal otorgada al ministerio público, como titular de la acción penal pública, para disponer en determinadas condiciones, la prescindencia o abstención del ejercicio de la misma o desistir de ella, cuando ya la haya iniciado, en los casos y condiciones expresamente previstas en la ley.

La legislación dominicana prevé dos tipos de criterio de oportunidad; uno que puede ser otorgado en casos de naturaleza simple al que nombraremos como criterio de oportunidad simple (COS) y otro que puede ser otorgado en casos de naturaleza compleja al que llamaremos criterio de oportunidad complejo (COC); podríamos pensar, en principio, que son dos institutos procesales iguales o parecidos; sin embargo, cuando los analizamos a profundidad, nos percatamos que son dos hermanos nacidos de un mismo vientre que se alejan progresivamente forjando cada uno su propia identidad; ambos criterios de oportunidad comparten la definición de origen y tienen en común a la autoridad facultada para otorgarlo o solicitar su aplicación; luego las diferencias son muy evidentes y resaltantes; sin dejar de destacar las características comunes, procederemos ahora a referirnos a las características exclusivas del criterio de oportunidad complejo, que, a nuestro juicio, son las siguientes:

El COC tiene diversas características comenzando por ser un acto procesal reglado cuya aplicación puede solicitarse en cualquier momento procesal, previo a que se ordene la apertura a juicio; es de aplicación indirecta, puesto que el ministerio público tiene que solicitar su aplicación al juez de garantías que controla la constitucionalidad del proceso, lo que supone un aumento en la ecuanimidad procedimental que intensifica el cumplimiento del deber de tutela respecto al acto procesal que contiene la solicitud de la medida; tiene un efecto extintivo limitado ya que, en principio, solo extingue la acción penal pública, en cambio, la acción penal privada solo se extingue si el titular de la misma ha sido satisfecho en su pretensión resarcitoria o si deja de promoverla; su capacidad de aplicación es ilimitada con respecto a la punibilidad, a la calidad del agente infractor, al tipo de víctima, al bien jurídico lesionado, a la magnitud del daño producido y al grado de peligrosidad que haya generado el hecho. (34, numeral 1, literales a, b, c y 370.6 CPP); poco importa la cuantía de la pena en ninguno de sus extremos, la dimensión del daño y su impacto social, la única condición exigida, además de las que sustancian la justificación y procedencia de la medida, es que el caso haya sido declarado complejo; siempre que la acción penal prescindida sea “considerablemente más leve” que la conducta punible perseguida; entendiéndose el término siempre como una condicionante necesaria sin la cual no prospera la pretensión solicitada (conditio sine qua non) y el adverbio considerablemente como una palabra que intenta establecer una distancia significativa o considerable entre el hecho propio del cooperante y el hecho propio del acusado.

El ministerio publico arribar a acuerdos o compromisos de reparación en ocasión de un COC solo cuando hay de por medio una víctima incapaz sin representación (31CPP, inciso cuarto), o cuando se trate de un hecho que afecte intereses colectivos o difusos (51CPP); cuando la única víctima es el Estado, el MP no está autorizado para arribar a acuerdos de carácter civil o para ejercer la acción civil en nombre del Estado, esa intromisión o desbordamiento de facultades es una violación al principio de legalidad; por más loable que sea la tarea y por más eficiente que sea el resultado, no deja de ser un mecanismo ilegal; no puede apelar a la máxima que establece que “lo que no está prohibido está permitido” porque el Estado y sus instituciones no se rigen por el denominado “permiso frágil o clausula general de cierre”-(Kelsen)-, ni por el principio de libertad, sino por el principio de legalidad, positivismo o vinculación positiva, que exige definición concreta del marco competencial que determina las vías de acción de las instituciones públicas –(Hart)-; las tres operaciones deontológicas del derecho son: prohibición, obligación y permiso; seria aberrante que el MP se arrogue un permiso o una facultad basado en una ausencia de prohibición.

De la lectura del contenido normativo del artículo 370.6 CPP se desprende que el ministerio público solo está facultado para pactar sobre la colaboración eficaz retribuida o delación premiada que, obviamente, incluye el suministro de informaciones esenciales y útiles para esclarecer el hecho investigado o para probar la participación de los acusados; el juez y la parte acusada no necesitan saber qué tipo de información ha suministrado el colaborador o cooperante, ni cual será la utilidad de la misma; lo único que deben observar el juez es que la relevancia del hecho imputable al colaborador sea considerablemente más leve que el hecho imputable a los acusados como condición sine qua non para la procedencia de la aplicación del criterio, asegurando siempre el derecho de defensa de la parte acusada.

La víctima particular e incluso el Estado tienen la oportunidad de conseguir la reparación civil del daño, través de una acción exclusivamente privada, mediante el ejercicio de la acción civil accesoria. (36, inciso segundo, 51, 53, parte in fine y 370.6CPP); la víctima no estatal, no representada por el ministerio público que no esté de acuerdo con la aplicación del criterio de oportunidad, puede solicitar la conversión de la acción (33.3CPP y parte in fine) o esperar la notificación de la sentencia que acoge o aplica el criterio de oportunidad para encausar su acción de forma privada prescindiendo de la conversión; de ahí que la presencia de víctimas, querellantes o acusadores privados no es un obstáculo insalvable para la aplicación o solicitud de aplicación del criterio de oportunidad. (36CPP, inciso segundo).

El COC no prevé la suspensión o revocación de su efecto extintivo por incumplimiento de parte del colaborador o cooperante del acuerdo o compromiso de reparación (370.6 y 36CPP, inciso final); el cumplimiento de la obligación por parte del cooperante es previo a la solicitud de aplicación del criterio y escapa a la aplicación judicial del mismo; legalmente la extinción de la acción no está condicionada al cumplimiento posterior de ninguna obligación; solo suspende su efecto extintivo en dos situaciones: a) cuando se está a espera de la notificación o posesión material de la sentencia condenatoria que motivó la aplicación del criterio, y b) cuando se está a espera del pronunciamiento de la sentencia condenatoria que eventualmente resultaría de un procedimiento conocido en el extranjero (34.3 e inciso tercero 36CPP). El efecto extintivo del criterio de oportunidad complejo es automático, una vez que el tribunal acoge la pretensión solicitada por el ministerio público y aplica el criterio de oportunidad, la acción penal pública se extingue automáticamente con efecto consecuencial inmediato.

El COC se solicita a través de una instancia motivada y debe ser autorizado por sentencia, que es lo mismo que decir que es un procedimiento contradictorio (334 y 370.6 CPP, parte in fine); luego del obligado control de legalidad formal y sustancial de la solicitud, habiendo tutelado los derecho y garantía fundamentales de las partes. Sentencia es toda decisión de naturaleza contradictoria 334 CPP, no hay sentencia sin contradicción. La norma exige que la conducta desvalorada del imputado cooperante sea contrastada con la conducta desvalorada de los posibles acusados para determinar si el nivel de relevancia penal es más leve, igual de leve, igual de grave o más graves (370.6 CPP); hasta el momento esto solo se puede determinar por el grado de participación y el aporte que el agente haga a la materialización del ilícito.

La abstención o renuncia a la acción penal pública por parte del ministerio público en el criterio de oportunidad en caso complejo debe ser absoluta, de lo contrario, no lograría parte de su finalidad de un testimonio valorado íntegramente (107, 171CPP); a propósito de la palabra absoluto, hay razones para afirmar que el criterio de oportunidad a personas involucradas en el delito de corrupción es contrario al contenido normativo de la parte in fine del numeral 5 del articulo 146 de la Constitución; que establece que los beneficios procesales para estas personas no deben ser de carácter absolutos o ilimitados, como lo es, en la práctica, la exoneración de responsabilidad penal y la libertad plena, sino que estos beneficios procesales deben ser limitados o restrictivos.

En la práctica, el COC coloca al colaborador en la misma trinchera que ocupa el ministerio público haciendo causa común a sus propósito, además, intensifica la amenaza punitiva estatal contra la persona de los posibles acusados, amenaza su estado de inocencia, su libertad y sus intereses procesales; esta amenaza pasa de ser una posibilidad a una semi-certeza; esto conduce a que necesariamente, las reglas de origen de ese procedimiento en lugar de ser adaptada a la sencillez, deben ser adaptada a la complejidad, ampliando las garantías procesales, en virtud de los principios de interpretación extensiva de la norma, razonabilidad y racionalidad fáctica; este último exige trasladar el derecho y sus garantías desde el ámbito de creación al contexto real de aplicación; es por ello que, con justa razón, se exige que la audiencia que conoce la solicitud de aplicación del criterio de oportunidad complejo sea una “audiencia oral, pública y contradictoria” -la publicidad para terceros es siempre discrecional-, que es el espacio de garantía procesal más amplio y eficaz que, hasta el momento, tiene la jurisdicción; donde las partes pueden discutir no solo la legalidad formal y sustancial del contenido del acto procesal, sino también, la tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad, nivel de relevancia penal de los hechos imputables al colaborador o cooperante y la necesidad de la aplicación de la medida.

El COS es impugnado mediante objeción; sin embargo, el legislador no estableció en el titulo IV del libro II de parte especial del código, de manera expresa, el medio de impugnación para el COS, ni enlazó ambos procedimientos mediante una referencia o nexo normativo; lo que obliga al juzgador a hacer ingeniería interpretativa, lo cual es válido, pero debe cuidarse de hacer juicios inferenciales de carácter restrictivos o analógicos; pues violaría el contenido del artículo 25CPP y 74.4CRD; de ahí que vale preguntarse: ¿objeción o apelación? Si descartamos la apelación por el carácter taxativo del artículo 410CPP, podríamos también descartar la objeción por no estar habilitada de manera expresa o taxativa por el legislador; toda vez que el principio de taxatividad opera tanto para limitar como para precisar o especificar; en este caso, la habilitación de la objeción como herramienta impugnativa valida de una decisión jurisdiccional es una interpretación incorrecta debido no solo a la insuficiencia, imprecisión y carencia de certeza normativa, sino también por contradecir el contenido justificativo de las razones doctrinarias, normativas, jurisprudencial, históricas y prácticas de comportamiento de los tribunales, basada en la verdad irrebatible e irrefutable de que el legislador solo permite impugnar por la vía de la objeción, las decisiones que provienen del ministerio público; a saber: criterio de oportunidad simple (art. 35), archivo y conciliación (art. 283, inciso segundo), no así a las decisiones jurisdiccionales, las cuales solo son impugnadas mediante los recursos de oposición y apelación; esta es otra razón fundamental que aleja o aparta la objeción como método impugnativo del COC, con sobrada razón el articulo 35CPP, establece que “la víctima y el imputado puede objetar ante el juez la decisión del ministerio público que aplique o niegue el criterio de oportunidad; no la sentencia del juez que aplique o niegue el criterio de oportunidad complejo.

Por otra parte, el procedimiento del COC, no le asegura a la parte acusada los medios procesales idóneos, eficaces y suficientes para ejercer una defensa actual y oportuna en contra del acto procesal contentivo de la solicitud de aplicación de ese instituto jurídico denominado COC, esto podría dar lugar al rechazo del acto procesal o instancia de solicitud por la inconstitucionalidad manifiesta del procedimiento al no asegurar eficientemente, en la práctica, el ejercicio de los derechos y garantías fundamentales de los acusados (06CRD); se hace imperativo que en el COC cuente con los medios procesales de control, tutela y garantía jurisdiccional más amplios, robustos y de mayor legitimidad del sistema jurídico-procesal, debido a la complejidad y particularidad de este instituto jurídico.

La aplicación del COC es de exclusiva responsabilidad jurisdiccional y el examen de control jurisdiccional no está sujeto a ninguna eventualidad, toda vez que es obligatorio, actual y previo a la sentencia que valora la legalidad y pertinencia de la solicitud; el juez puede ordenar o negar la aplicación de la medida solicitada; es imperativo que la jurisdicción al ser apoderada del acto procesal que contiene la solicitud de aplicación del criterio de oportunidad revise tanto su legalidad formal como su legalidad sustancial, en virtud del principio de oficiosidad, mediante el cual el administrador de justicia está obligado a hacer control de constitucionalidad y de convencionalidad, esta supuesta defensa arbitrar es insuficiente, pues nunca podría compararse con el papel activo y la fiereza de un defensor particular. (Cabrera y Montiel Vs. México, 2010 y Liakat Ali Alibux Vs. Surinam, 2014).

A diferencia del examen de control jurisdiccional que es obligatorio, actual y previo a la sentencia, la defensa de los acusados es consecuencial, impositivamente inoportuna y precaria por las razones siguientes: (1) no es actual, porque su derecho de defensa se suspende o es proscrito temporalmente, y no se activa hasta después que es conocida la solicitud por el órgano acusador y emitida la sentencia; el acusado es desterrado de la parte inicial de ese proceso, el cual se conoce sin su presencia, (2) es eventual porque su intervención o participación depende de una providencialidad, de la admisibilidad de la solicitud y aplicación del criterio de oportunidad por parte del juez; si la solicitud del ministerio público es rechazada la intervención posterior del acusado carecería de objeto; (3) es posterior al fallo; el ejercicio de su derecho de defensa cobra vida o es habilitado después de la decisión, y (4) el fallo ha de ser desfavorable; el acusado tiene que soportar en silencio el desarrollo de toda esa actividad procesal que lo amenaza y aguantar que la amenaza se materialice recibiendo los efectos dañosos resultantes de la decisión judicial, para que se le permita defenderse; se dice coloquialmente que “después del palo dao nadie lo quita” si este procedimiento no riñe con la Constitución, entonces que venga Dios y lo vea.