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La muerte de la tutela cautelar en el contencioso-tributario

Una primera crítica a la evolución de la justicia cautelar, como garantía de la efectividad de la tutela judicial, obliga a destacar que, a contrapelo de lo expuesto en el ordenamiento jurídico, la competencia para conocer de la misma ha sido desvirtuada a través de una práctica judicial desarrollada a la sombra de un solitario criterio jurisprudencial. Lo anterior ha dado origen a una tipología especial en los procesos cautelares: (a) las medidas cautelares generales que conoce el Presidente del Tribunal Superior Administrativo o el de una de sus salas [art. 7, Ley No. 13-07]; y (b) las medidas cautelares especiales, las cuales, a su vez, se subdividen en dos: (i) municipales, que se conocen por ante el juez de los referimientos del juzgado de primera instancia en sus atribuciones civiles del distrito judicial que concierna al municipio demandado, en aquellos municipios distintos al Distrito Nacional o la provincia de Santo Domingo [art. 7, párrafo V, Ley No. 13-07]; y (ii) las concernientes a las administraciones tributaria y de lo monetario y financiero [art. 7, párrafo III, Ley No. 13-07].Estos últimos casos son los de mayor gravedad, en cuanto a la distorsión se refiere. Se ha decidido que para conocer de ellos la competencia recae en una de las salas del Tribunal Superior Administrativo (TSA), a decir de un infundado criterio asentado en una única ocasión por la anterior Suprema Corte de Justicia (Tercera Sala, B. J. 1166, enero 2008, p. 993) y que inexplicablemente ha sido seguido por la presidencia del TSA cual si se tratara de una disposición normativa. Esa golondrina ha generado un nefasto verano, haciendo desaparecer uno de los rasgos distintivos de la protección que presume la justicia cautelar al eliminar la característica del juez unipersonal para estos casos: ni el Presidente del Tribunal Superior Administrativo ni el de una de sus salas conocen de procesos cautelares.

El fundamento no puede ser más absurdo. Se pretende que el párrafo III del artículo 7 de la Ley No. 13-07 sirva para decir que, en esos casos, la regla general de la unipersonalidad es socavada por las disposiciones de las leyes que rigen materias especiales como la monetaria y financiera o la tributaria. Los estudiosos del tema, sin embargo, buscan afanosamente en los textos que rigen estas materias solo para comprobar, con asombro y hasta con turbación, que ni la Ley Monetaria y Financiera, ni la Ley de Aduanas ni el Código Tributario contienen la más mínima referencia a las medidas cautelares a las cuales tienen derecho las personas, sobre todo en una materia tan proclive a la arbitrariedad como es la tributaria.

Este no es el único de los males que afligen la protección de las personas. La realidad es mucho más dramática: ¡la tutela cautelar en el ámbito contencioso-tributario ha muerto! En efecto, su efecto garantista ha sido apuñaleado, una y otra vez, por las decisiones de las tres salas que componen el Tribunal Superior Administrativo (TSA), usando como arma una interpretación perversa del derecho al acceso de la justicia. La tutela judicial en este medio ha sido asesinada por una lectura ritualista del proceso contencioso administrativo que se creía superada con la proscripción por la vía jurisprudencial de la tristemente célebre regla del solve et repete: pague y luego recurra.

No es suficiente el tener que batallar con las disposiciones autoritarias –e inconstitucionales- de un proceso administrativo que permite al recaudador ser su propio juez, confeccionarse su propio título ejecutorio y hasta autorizarse sus propias medidas, sino que, además, en violación del pretendido Estado de Derecho que consagra nuestra Carta Magna, una solicitud de medidas cautelares tendente a suspender los efectos de actos tales como el Certificado de Deuda o los frecuentes mandamientos de pago dictados por la Administración Tributaria (DGII), el criterio prevaleciente en las tres salas del TSA es el de que existe el deber para el contribuyente de agotar previamente un procedimiento especial establecido en los artículos 91, 111, 112 y 117 del Código Tributario.

Se trata de las oposiciones que han de plantearse en la sede del Ejecutor Administrativo y que conformarían un singular procedimiento al cual, con carácter preceptivo, debe acudirse —como contribuyente— antes de acudir por ante la jurisdicción contencioso-administrativa (sentencias números 0030-2017-SSEN-00331 [Primera Sala, TSA, 26/10/2017], 0030-2017-SSEN-00214 [Primera Sala, TSA, 29/06/2017], 0030-2017-SSEN-00328 [Primera Sala, TSA, 26/10/2017], 0030-2017-SSEN-00227 [Primera Sala, TSA, 20/07/2017], 0030-2017-SSEN-00215 [Primera Sala, 29/06/2017], entre otras de dicha sala; en el mismo sentido, pero decretando como solución la inadmisibilidad: 0030-2017-SSEN-00268 [Segunda Sala, TSA, 31/08/2017]; más recientemente, la sentencia número 030-04-2018-SSEN-00071[Tercera Sala, TSA, 26/02/2018) Ese criterio, refrendado por las tres salas del TSA —no por la jurisdicción del Presidente—, materializa un peligroso resabio de un formalismo excesivo en la instancia, propio de ordenamientos decimonónicos, que resulta indiscutiblemente en una restricción perniciosa del derecho fundamental a la tutela judicial y, por ende, una grave infracción constitucional.

En buen derecho, el análisis de las Salas ha debido seguir la evolución progresiva del Derecho Administrativo dominicano y concluir que, siendo este procedimiento especial un procedimiento en sede administrativa, el principio del carácter facultativo de las vías administrativas consagrado, primero, en el artículo 4 de la Ley No. 13-07 y, más adelante, en los artículos 4.17 y 51 de la Ley No. 107-13, rige a plenitud en estos casos como garantía del derecho de los administrados a una tutela judicial efectiva.

El insigne jurista español Eduardo García de Enterría, atinadamente, ha calificado el agotamiento preceptivo de la vía administrativa como una reduplicación del privilegio de la decisión previa. Para Pedro Pablo Perrino, administrativista argentino, la vía administrativa imperativa se convierte muchas veces en una trampa o carrera de obstáculos para el litigante y demora injustificadamente el acceso a la jurisdicción. Agrega este último autor: Al respecto cabe recordar que en un relevante dictamen de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitido el 29 de setiembre de 1999 se expresó que el principio de tutela judicial efectiva, protegido por el Pacto de San José de Costa Rica, exige “que el acceso a la justicia no se convierta en un desagradable juego de confusiones en desmedro de los particulares”.

Peor aún, el citado criterio de las Salas de nuestro TSA desconoce los precedentes del propio Tribunal Constitucional dominicano (TC) en torno a la efectividad de la tutela cautelar tributaria bajo la sombrilla de la jurisdicción contencioso-administrativa: TC 30/12, TC 51/12, TC 281/13, TC 96/14, TC 166/14, TC 338/14 y TC 255/17. Explicando el porqué de la necesidad de la tutela cautelar en el ámbito de lo contencioso-tributario sea efectiva, el TC no solamente reconoce su vigencia e idoneidad para la tutela de los derechos de los contribuyentes en procedimientos administrativos impulsados por la Administración Tributaria, sino que insiste en defender la vía de lo contencioso-tributario y de la tutela cautelar, en términos de admisibilidad, sin más condicionamientos que los requisitos jurídico-procesales que regulan su interposición y desarrollo en la sede judicial, que son aquellos contemplados en la Ley No. 13-07, específicamente en sus artículos 7 y siguientes. En otras palabras, el TC, en lo que respecta a la salvaguarda de derechos en asuntos contencioso-tributarios, hace una clara apuesta por la tutela cautelar prevista en el artículo 7 de la Ley No. 13-07, sin mayores contratiempos y sin los exacerbados formalismos que hoy se intentan reivindicar.

En términos prácticos, el criterio expuesto por el TSA supone la reinstauración de la odiosa regla del solve et repete que se creía, reiteramos, desterrada del ordenamiento jurídico dominicano. Lo cierto es que el TSA, cuyo porcentaje de decisiones a favor de la Administración Tributaria llama poderosamente la atención, ha revivido este monstruo bajo un nuevo ropaje: un espinoso e ineficaz procedimiento en la sede administrativa. El engendro se adorna con desventajas insostenibles para el contribuyente: no solo debe agotarse previamente, con carácter preceptivo, sino que además se encuentra a cargo de un funcionario con aires —y pretensiones— de praetor romano, ante el cual, acorde con lo establecido en el artículo 111 del Código Tributario, solo es válido “oponer” los siguientes medios: (a) pago de la deuda; (b) prescripción; y (c) “inhabilidad” del título ejecutorio (Certificado de Deuda), en caso de omisión de requisitos que la misma Administración determina. ¿Acaso tendrá sentido hablar de otra cosa ante este undertaker (el Ejecutor Administrativo) que no fuera el “pago de la deuda” como causal para la declaratoria de esta “inhabilidad”?

La guinda de este pastel es el artículo 117, párrafo II, del Código Tributario, que exige, cargado a todo lo anterior, el pago del 50% de la deuda tributaria para que esta oposición sea admisible. Es absolutamente increíble que un tribunal pueda considerar que esa disposición ha sobrevivido a la declaratoria de inconstitucionalidad del solve et repete, a la eliminación estatutaria de la regla del agotamiento previo de la vía administrativa, a las modernas leyes administrativas y, sobre todo, a los principios consagrados en nuestra Constitución del año 2010 que protegen el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva.

Pero la sintonía entre la Administración Tributaria y el TSA no parece ser una simple cuestión del azar o de la aplicación del buen derecho. Artículos noticiosos de abril del año 2017 dan cuenta de un “acuerdo” entre la DGII y el Poder Judicial para lograr una mayor “agilización” en el conocimiento de los procesos contenciosos-tributarios: “Sin injerencias en la labor del Poder Judicial”, decía en aquel entonces el actual director de la DGII. Pero, ¿por qué resaltar lo de “sin injerencias” en la función judicial? ¿“Huye el impío sin que nadie le persiga”? A juzgar por los resultados del referido acuerdo, la “agilización” no sería el único aspecto destacable. Bastaría este dato para refrendar lo dicho: de diecisiete solicitudes de medidas cautelares conocidas en el 2017 por la Primera Sala del Tribunal Superior Administrativo, dieciséis fueron favorables a la Administración Tributaria. En todas las decisiones es común que se observe el criterio aquí cuestionado; un criterio sin fundamento, cuyo único propósito es frustrar la tutela cautelar en el ámbito de lo contencioso-tributario.

La muerte de la justicia cautelar nos enluta a todos. Todos debemos protestar por su muerte y procurar, aún sea por medios sobrenaturales, su pronta resurrección. No es posible que este deceso ocurra en un vanagloriado Estado Social y Democrático de Derecho: ¡la tutela judicial no puede estar a merced del poder!

Por: Manuel Fermín Cabral

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